최근에 한총련 합법화 문제와 관련하여 다시금 국가보안법에 대하여 생각하지 않을수 없게 되었다. 왜냐하면 한총련은 국가보안법상의 "이적단체"로 규정되어 수배를 받고 있으며, 한총련은 이러한 국가보안법을 악법이라 주장하며 자신들의 합법화 문제의 논거로 이용하고 있기 때문이다. 이하에서는 국가보안법과 관련하여 그들이 주장하는 국가보안법 비판의 주장을 소개하고 아울러 그러한 비판이 얼마나 허구적이고 자의적이며 의도되어진 거짓에 불과한 것인지 논증해보고자 한다.

1. 국가보안법의 목적과 취지

우리가 국가보안법이 과연 악법인가라는 질문에 대한 답을 구하기 위해서는 먼저 국가보안법이 존재하는 이유와 그러한 국가보안법이 과연 헌법적 근거를 가지고 있는지에 대하여 알아보지 않으면 안된다. 왜냐하면, 헌법은 모든 법규범의 정신이 기초하고 있는 한나라의 실정법체계의 정점에 서 있는 최고법이며, 또한 모든 국가기관과 국가활동을 지배하는 법치국가 사상의 교과서이기 때문이다.

이를 위해서 국가보안법 제 1조를 보도록 하자.

제1조(목적)
(1) 이 법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로서 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 한다.

(2) 이 법을 해석 적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장되는 국민의 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다.

국가보안법 제 1조에 의하면 국가보안법은 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가 활동을 규제함으로써 국민의 생존과 자유를 확보함에 목적이 있다고 하였다. 이는 남북한이 군사적으로대치하고 남북한이 상이한 체제를 가지고서 경쟁적으로 통일을 추구하며, 서로간의 이념적대립의 결과로 한국전쟁이라는 민족 상잔의 비극을 겪은 역사를 상기해본다면 이러한 법의 목적, 가치 추구는 지극히 당연한 자위적 조치라고 할 것이다. 게다가 북한은 아직도 남한을 공산화시키겠다는 대남적화통일정책을 지속하고 있는 현실에서, 우리의 체제를 수호하겠다는 법률 하나 없다는 것은 국가를 지키겠다는 의지의 포기를 강요하는 것에 다름아니기 때문이다.

그러나, 그동안 국가보안법이 공안당국의 자의적인 법적용, 집행으로 인하여 인권탄압과 위헌논의가 꾸준히 제기되어 왔음 또한 부인할 수 없는 사실이다. 이에 1991년 개정을 통하여 국가보안법에 제 1조 2항 "이 법을 해석 적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대해석하거나 헌법상 보장되는 국민의 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다." 라는 규정이 신설되게 되었다.

그렇다면, 이제 한총련이 말하는 말하는 본 조에 대한 비판을 들여다보기로 하자.

<"1항에서 국보법을 통하여 확보한다고 하는 국민의 생존과 자유라함은 개개인의 국민이 아닌 전체 국민의 것을 말한다. 이 법이 관심을 갖는 것은 국가와 전체국민의 이름을 빈 개인적 인권의 억압이라고 볼 수 있다. 전체주의적인 발상이 아니라고 할 수 없다. 바로 제2항이 그것을 입증하고 있다. 이법은 제1항의 목적을 달성하기 위해 필요한 최대한도로 행사되어 왔으며 국민의 기본권이 부당하게 유린되어 왔음을 제2항의 존재가 스스로 말해주고 있기 때문이다. 그렇지 않으면 왜 그 같은 조항이 필요하겠는가?">

폐지론자들은 제 1항의 국보법이 추구하는 "국민의 생존과 자유" 는 전체국민의 것을 의미한다고 하며 이러한 "전체국민의 생존과 자유를 추구하는 것" 이 "개인적 인권의 억압" 이라고 비판하고 있다. 그러나, 필자는 과연 "개개인의 국민의 생존과 자유 추구" 라는 것과 "전체국민의 생존과 자유 추구" 라는 것의 차이란 것을 과연 별개로 따로 구분지어 판단하고 또 추구할 수 있는 것인지에 대하여 심각한 의문을 가지지 않을 수 없다.

과연 개개인의 자유와 생존을 탄압하고서도 전체국민의 자유와 생존이 보장받을 수 있으며, 전체국민의 자유와 생존을 지키지 못하면서 개개인의 자유와 생존은 또 어떻게 보장받을수 있는지 말이다. 그들의 국가보안법 비판이 얼마나 자의적이고 자신의 입맛에 맞게 논리를 비약시켜 왔는지 잘 보여주는 부분이라 생각한다.


국가보안법이 "전체국민의 자유와 생존을 추구하겠다" 는 말은 곧 국가보안법이 지키려 하는 법익인 "대한민국의 자유민주적 기본질서를 수호하겠다" 는 말의 다른 표현에 불과한 것이다. 왜냐하면 우리 헌법 제 3조에서는 "대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다" 라고 규정하고 있기 때문이다.

즉, 영토의 절반을 북한이 점유하고 있는 것이 현실이지만, 헌법상으로는 북한지역도 대한민국의 영토이고 주권이 미치는 지역이기 때문에, 국가 내지 체제수호라는 직접표현 대신 전체국민의 자유와 생존으로 표현한 것이다.

한편, 국가보안법 비판론자들의 제 1조 2항에 대한 비판대목을 보면 더욱 더 그들의 자의성을 엿볼 수가 있게 된다. 그들은 국가보안법 제 1조 2항의 존재로 인해 국가보안법이 그동안 인권탄압의 도구로 씌여왔단 것을 증명하는 것이라고 한다. 물론, 단순히 그들이 사용하는 문장만 떼어놓고 본다면 분명 맞는 말이다. 왜냐하면 국가보안법 제1조 2항은 헌법재판소의 한정합헌 결정으로 인해 그 적용범위를 축소하기 위해 1991년 개정때 삽입된 것이기 때문이다.


그러나, 국보법 제1조 2항이 과거 국가보안법의 허물을 증명하는 것이라 하여 그것이 곧바로 이미 개정된 현행 국가보안법이 인권을 탄압하고 자의적으로 해석, 적용, 집행되는 것이라는 비판의 논거로 씌여질수는 없는 것은 자명한 일이다. 오히려, 국보법 제1조 2항은 국가보안법을 해석하고 적용, 집행하는 국가기관, 사법기관에게 국가보안법의 해석의 기준을 제시하고 그 범위를 제한하는 역할을 하는 것이다. 국보법 제1조 2항의 존재로 인해 국가기관의 자의적인 법해석이 있을 경우, 그 "자의여부", "자의성" 등을 판단하고 심판하는 중요한 잣대가 되기 때문이다.


우리가 범죄를 저질렀다고 인정되어 재판에서 유죄가 판정되기 위해서는 3가지단계를 거치게 된다. 첫째가 경찰과 일선 수사기관의 구성요건 해석을 거치게 되고, 둘째로는 법률전문가인 검찰에 의한 법 규정 적용 및 소추의 단계, 셋째로 국민의 기본권보호를 사명으로 하는 법원에 의한 법 규정 해석, 적용 및 재판의 단계이다.


즉, 우리가 어떤 행위를 했을때에 그 행위를 금지하는 법의 규정이 있는지 여부로 1차적 보호를 받게 되고, 이때 경찰과 일선 수사기관의 범죄구성요건 해당 여부에 대한 "1차 해석" 에 의해 보호 받게 되고, 이후 다시 검찰이라는 벌률전문가 집단의 "2차해석"을, 마지막으로 법원이라는 "국민의 기본권 보호를 목적으로 하는" 법률 전문가 집단에 의한 "3차 해석" 에 의해 최종적으로 보호받게 되는 것이라는 말이다.



그런데, 국가보안법은 현재 1단계, 2 단계, 3단계의 해석에 의한 보호뿐만 아니라 법률이 직접 1,2,3 단계의 해석 주체인 경찰, 검찰, 법원을 향하여 국가보안법 해석의 범위를 제한할 것을 명령하고 있는 것이다. 이는 현재 국내의 어떤 규범보다 국가 보안법이 그해석에 있어서 사법기관의 "재량을 축소" 하고 있는 것이라 볼수 있다.


더욱이 오늘날은 헌법재판제도의 활성화로 인한 제 4단계 보호까지 가능하다고 할 것이다.

2. 국가보안법의 헌법상 근거

흔히들 국가보안법 폐지론자들이 국가보안법이 헌법위에 군립하는 법이니, 헌법상 근거가 없는 위헌적인 법률이니 하면서 국가보안법을 매도하는 것을 보아왔다. 그러나, 이는 국가보안법에 대한 맹목적 증오에서 비롯된 헌법과 국가보안법 지식에 대한 무지의 소치이다. 우리 헌법은 제 3조에서 "대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다" 라고 하여, 한반도 이북지역을 대한민국 영토로 규정하고 있다. 이러한 규정은 대한민국 영토인 이북지역을 점거하고 있는 북한단체를 반국가단체로 보는 확실한 근거가 되고 있다.


이 외에도 헌법 제8조 4항에서는 "정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할수 있고..." 라고 비록 정당이라 할지라도 자유민주적기본질서에 위배될때에는 적절한 통제를 가할 수 있도록 규정하고 있다.

또한 헌법 제 39조 1항 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다" 라고 하여 모든 국민은 대한민국을 외부의 위협으로 수호할 책무가 있음을 밝히고 있기도 한다.


통일정책과 관련하여도 우리 헌법은 제4조 "대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일 정책을 수립하고 이를 추진한다" 라고 규정하여 반드시 자유민주적기본질서에 입각한 통일을 요구하고 있다.


이와 같은 점을 볼때에 국가보안법은 헌법위에 군립하는 악법이라기 보다는 우리 헌법이 최고의 가치로 추구하고 있는 "자유민주적기본질서"를 수호하는 헌법을 지키는 법이라고 볼 것이다. 국가보안법은 바로 민주주의를 수호하는 방어적 민주주의라는 사상을 기반으로 존재하는 것이다.

3. 국가보안법 제 2조에 대하여

제2조 (정의<개정 1991.5.31>)
①이 법에서 "반국가단체"라 함은 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 국내외의 결사 또는 집단으로서 지휘통솔체제를 갖춘 단체를 말한다.<개정 1991.5.31>

국가보안법을 비판하는 자들은 국가보안법 제 2조에 대하여 다음과 같이 비난하고 있다.

<"여기서 말하는 반국가단체의 의미규정은 그 정의에도 불구하고 여전히 모호하고 불명확하다. "정부를 참칭한다"함은 무엇을 말하는가? 만일 어린이들이 골목에서 전쟁놀이를 하면서 "정부", 반란군"을 칭했다고 해서 이것을 정부참칭이라고 할 것인가? 이것은 결코 웃고 넘어갈 일이 아니다">

자, 과연 국가보안법 비판론자들이 말하듯이 여러분들이 보기에도 반국가단체라는 의미가 모호하고 불명확한 것인가? 아까 말했듯이 형법규정이 개인에게 적용되어 집행되기 까지는 3단계에 걸쳐서 법률 전문가 집단의 해석을 거치게 되어 있다. 그런데, 어떤 국가기관이 반국가단체의 의미를 해석하지 못하여, "어린이가 골목에서 전쟁놀이하는 모습"까지 정부참칭이라 하면서 국가보안법을 집행한단 말인가.

우리 법원에는 판례라는 것이 있다. 국가보안법의 근 50년 역사동안 대법원에 의해서 축적된 국가보안법 관련 해석의 자료가 산더미같이 쌓여있고 이러한 대법원이 제시한 국가보안법의 구성요건에 대한 해석의 기준과 내용은 지금도 일선 지방법원에서 대법원까지 그 지침이 되고 있다.


도대체 얼마나 국보법이 미웠으면 이런 악의적인 비판을 비판이라고 하는 것인가. 이것이야말로 결단코 웃어넘어 갈일이 아닌 것이다. 계속해서 이들의 비판을 들어보자.

<"다음으로 "국가를 변란" 한다는 것도 역시 그 의미가 모호하다. 형법상 내란죄의 경우 "폭동할 것"이라는 보다 명확한 개념을 두고 있음에도 불구하고 제91조에 국헌문란의 정의규정을 별도로 두었는데, 이보다 더 형량이 무거운 국보법은 그냥 단순히 "국가변란"이라고만 정의하고 있어 그 해석이 법운용자에게 맡겨져 있는 것이다">

<"폭력의 행사를 수반하는가의 문제 이외에도 과연 변란의 개념이 어디가지인지 많은 의문을 남긴다. 구체적으로 어떠한 방법, 수단이 동원되는가? 변란이 어떤 새로운 정부의 수립을 구성해야 하는가? 제도의 변혁이 아니라 단순한 권력담당자의 교체도 포함하는가? 등 허다한 의문이 줄을 잇는다.">

아무래도 국보법 비판론자들은 그들 스스로가 법률전문가이고 법관이 되어야 마땅하다고 생각하는 듯하다. 대한민국 사법시스템에 대한 심각한 무지에서 오는 악의적인 비판에 다름이 아니다. 국가보안법의 구성요건에 대한 해석은 사법권을 가지고 있는 법관이 헌법과 양심에 따라 행해야할 헌법적 권한이자 의무이다. 그런데, 자기 자신이 이해를 못한다고 이를 곧 국가보안법의 허물로 치부하는 것은 그야말로 이기적이기 그지없는 맹목적 증오 그 이상도 그 이하도 아닌 것이다. 다시 말하지만, 구성요건의 모호성 내지 개념, 내용에 대한 정의는 바로 법률해석의 영역에 속하며 이러한 법률해석은 바로 법관의 몫인 것이다. 그리고 우리 대법원은 50년에 걸친 국가보안법 관련 판례를 축적하며 그 구성요건의 의미와 내용을 구체화시키고 있다.


이에 대하여 헌법재판소는 친절하게도 다음과 같이 잘라 말하고 있다.

<"변란이라는 개념은 1948년 12월 1일 법률 제 10호로 공포, 시행되었던 구 국가보안법에서부터 계속 사용되어 온 용어이고 신법 제 2조의 "반국가단체"의 정의 규정에서도 사용되고 있는 용어로서 이미 판례에 의하여 그 개념이 상당한 정도로 정립되어 있어 개념의 불명확성은 제거되었다고 볼수 있고..."> (1997.1.16 92헌바6.26)

4. 국가보안법 제 3조에 대하여

제3조 (반국가단체의 구성등)

(1) 반국가단체를 구성하거나 이에 가입한 자는 다음의 구별에 따라 처벌한다.

1. 수괴의 임무에 종사한 자는 사형 또는 무기징역에 처한다.
2. 간부 기타 지도적 임무에 종사한 자는 사형.무기 또는 5년이상의 징역에 처한다.
3. 그 이외의 자는 2년이상의 유기징역에 처한다.

(2) 타인에게 반국가단체에 가입할 것을 권유한 자는 2년이상의 유기징역에 처한다.

(3) 제1항 및 제2항의 미수범은 처벌한다.

(4) 제1항 제1호 및 제2호의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 2년이상의 유기징역에 처한다.

(5) 제1항 제3호의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 10년이하의 징역에 처한다.

역시 국가보안법 비판론자들의 비난을 들어보자.

<"만일 반국가단체의 구성이 형법상 내란죄에 규정한 행위(=폭동)를 목적으로 한다면 형법 제90조의 내란죄의 예비내지는 형법 제114조의 범죄단체 조직죄에 해당될 것이다. 반면 내란죄를 범할 목적으로 구성하는 것 이외에 반국가단체 구성죄에 해당될 수 있는 것은 거의 예상할 수 없으므로 반국단체 구성죄의 별도규정은 그 필요성을 인정하기 어려울 것이다">

그야말로 형법 규정에 대한 몰이해에서 오는 비판이라고 할수 있다. 먼저 내란죄를 규정하고 있는 형법 규정을 알아보자.

제87조 (내란) 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 자는 다음의 구별에 의하여 처단한다.
1. 수괴는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다.
2. 모의에 참여하거나 지휘하거나 기타 중요한 임무에 종사한 자는 사형, 무기 또는 5년이상의 징역이나 금고에 처한다. 살상, 파괴 또는 약탈의 행위를 실행한 자도 같다.
3. 부화수행하거나 단순히 폭동에만 관여한 자는 5년이하의 징역 또는 금고에 처한다

제91조(국헌문란의 정의) 본장에서 국헌을 문란할 목적이라 함은 다음 각호의 1에 해당함을 말한다.
1. 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것.
2. 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것.

제114조 (범죄단체의 조직)
①범죄를 목적으로 하는 단체를 조직하거나 이에 가입한 자는 그 목적한 죄에 정한 형으로 처단한다. 단, 형을 감경할 수 있다.
②병역 또는 납세의 의무를 거부할 목적으로 단체를 조직하거나 이에 가입한 자는 10년이하의 징역이나 금고 또는 1천500만원이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>
③전2항의 죄를 범하여 유기의 징역이나 금고 또는 벌금에 처한 자에 대하여는 10년이하의 자격정지를 병과할 수 있다

내란죄는 형법 규정에서 보다시피 먼저 국토를 참절내거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동할때에 성립하는 범죄로서 목적범이다. 특히, 국헌문란이란 "1. 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것. 2. 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것" 이라고 규정되어 있다.

즉, 내란죄가 성립하기 위해서는 "국헌문란의 목적+다수인집합하여 폭동하다는 인식+ 폭동행위" 라는요건이 갖추어졌을때에만 처벌이 가능하다. 또한 이를 위한 예비, 음모의 죄 역시 아직 폭동행위를 실행하지 않았을 따름, 여전히 국헌문란의 목적과 다수인이 집합하여폭동하겠다는 인식과 의사는 필요로 한다고 볼 것이다.


따라서, 국가보안법상의 반국가단체 결성죄를 없애고 형법상 내란죄로 대치하게 될 경우에는 구성요건상의 처벌의 공백이 생기게 되고 만다. 예를 들어 폭동을 계획하지 않으나 국헌문란을 목적으로 하는 반국가단체의 선전조직이나, 또는 국헌문란을 직접 목적으로 하지는 않으나 반국가단체의 활동을 동조하는 조직들에 대하여 형법상 내란죄로 처벌할 수 없는 경우가 생기게 되는 것이다.

반국가단체가 존재하고 반국가단체의 활동이 있는한 이러한 처벌의 흠결은 묵과할 수 없는 것으로서, 반드시 국가보안법이 아니라도 다른 특별형사법의 제정이 따르게 마련인 것이다. 또한 국헌문란의 목적과 반국가활동 내지 이적행위의 개념은 일치한다고 볼 수 없다. 요는 이 두 범죄는 서로 다른 별개의 구성요건으로 규율해야 할 필요가 있다는 말이다.

5. 국가보안법 4조에 대하여

제4조 (목적수행)
①반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위한 행위를 한 때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다.<개정 1991.5.31>
1. 형법 제92조 내지 제97조,제99조,제250조제2항,제338조 또는 제340조제3항에 규정된 행위를 한 때에는 그 각조에 정한 형에 처한다.
2. 형법 제98조에 규정된 행위를 하거나 국가기밀을 탐지,수집,누설,전달하거나 중개한 때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다.

가. 군사상 기밀 또는 국가기밀이 국가안전에 대한 중대한 불이익을 회피하기 위하여 한정 된 사람에게만 지득이 허용되고 적국 또는 반국가단체에 비밀로 하여야 할 사실, 물건 또 는 지식인 경우에는 사형 또는 무기징역에 처한다.
나. 가목외의 군사상 기밀 또는 국가기밀의 경우에는 사형,무기 또는 7년이상의 징역에 처 한다.
(생략)

국가보안법 비판을 먼저 들어보자.

<"제1항 2호는 형법 제98조의 간첩(군사기밀.....)행위 외에도 국가기밀의 탐지 등 행위를 규정한다. 그런데 형법 제98조 군사상의 비밀에 대한 판례는 그 범위를 확대하여 국가기밀과 동일하게 해석해왔기 때문에 실제로는 따로 이 규정을 둘 필요성이 없다. 그리고 이미 형법상에 간첩죄라는 법이 이미 존재하고 있으므로 이 조항을 설치할 필요가 전혀 없다. 더구나 국가기밀에 대한 대법원의 판례는 이 조항의 적용을 무제한적으로 확대하여 당연한 경제질서의 기본원칙에 대한 사실, 국내의 상식에 속하는 사실, 이미 보도된 사실도 군사기밀에 포함됨은 물론 정치, 경제, 사회, 문화 등 국가의 모든 분야에 걸쳐 적국에 알려짐으로써 우리나라에 군사상의 불이익이 될 수 있는 일체의 사실들이 모두 군사기밀이라고 하고 있다. 이는 일체의 사회적 사실이 모두 군사기밀로서 무한히 확장되고 있다는 것이다.">

역시 형법의 구성요건을 전적으로 무시한 악의적인 매도에 다름이 아니라고 말하고 싶다. 이를 위해서 형법 제 98조를 보겠다.

제98조 (간첩)
①적국을 위하여 간첩하거나 적국의 간첩을 방조한 자는 사형, 무기 또는 7년
이상의 징역에 처한다.
②군사상의 기밀을 적국에 누설한 자도 전항의 형과 같다.

우리 형법 제 98조의 간첩죄는 "적국" 이라고 규정하고 있다. 즉, 간첩죄의 범죄가 성립하기 위해서는 적국(敵國)의 존재가 전제되어야 한다. 그러나, 반국가단체인 북한은 우리 헌법상 절대로 나라가 아니다. 북한에 대하여 우리 실정법체계는 일관되게 "國" 이라는 개념을 인정하지 않고 있으며, 따라서 국보법 제4조에 대하여 형법 제98조의 간첩죄로 처벌할수 있다는 말은 형사법에 대한 무식의 극치인 소리인 것이다.

(물론, 우리 대법원이 판례로서 적국 의 해석범위에 북한을 포함하고 있긴 하다. 그러나 이는 명백한 위헌적 해석이라고 봐야 한다)

더구나, 국가보안법을 반대하는 한총련은 북한을 시종일관 대화와 협력의 상대방이라고 주장하고 있다. 그런데, 그런 한총련이 敵國에 대하여 성립하는 간첩죄를 북한에 군사기밀을 누설한 자에게 적용하라고 하니 그들 스스로도 심각한 모순을 저지르고 있는 것이다. 결국, 국가보안법을 비판하는데에 열중하다보니 그만 북한을 "적국"으로 보아도 무방하다는 말을 하고 있는 것이다. 국가보안법에 대한 그들의 비판중에서 가장 허접한 대목이라 할 것이다.


따라서, 군사기밀의 해석과 범위에 대한 국보법비판론자들의 논리는 애초부터 서로 다른 구성요건을 전제하는 것으로서 잘못된 것이라고 말할 수 있다.


한편 우리 헌법재판소는 국보법 제4조의 국가기밀의 의미에 대하여,

<"군사상 기밀 또는 국가기밀을 일반인에게 알려지지 아니한 것으로서 그 내용이 누설될 경우 국가의 안전에 명백한 위험을 초래한다고 볼 만큼의 실질가치를 지닌 사실, 물건 또는 지식이라고 해석해야"> (1997.1.16 92헌바6.26)

라고 하여 그 해석의 기준을 분명히 제시하고 있다. 다시 말하지만 국가보안법을 비판하는자의 머리로 이해가 안된다고 해서 그 것이 곧 법관이 판단하기에도 국가보안법이 이해하기 어렵고 모호한 것이 아니라는 것이다.



6. 국가보안법 제 6, 7, 8조에 대하여

제6조 (잠입, 탈출)
①국가의 존립,안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하거나 그 지역으로 탈출한 자는 10년이하의 징역에 처한다.<개정 1991,5,31>
②반국가단체나 그 구성원의 지령을 받거나 받기 위하여 또는 그 목적수행을 협의하거나 협의하기 위하여 잠입하거나 탈출한 자는 사형,무기 또는 5년이상의 징역에 처한다.

제7조 (찬양,고무등) ①국가의 존립,안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양,고무,선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전,선동한 자는 7년이하의 징역에 처한다.<개정 1991,5,31>

제8조 (회합,통신등) ①국가의 존립,안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합,통신 기타의 방법으로 연락을 한 자는 10년이하의 징역에 처한다.<개정 1991,5,31>

국가보안법에 대한 이들의 비판은 그야말로 악의적이다 못해 증오에 사뭇친 듯하다. 특히 제 7조의 찬양, 고무죄에 대한 비판을 중심으로 허구성을 밝혀보자.

<"이조항이야 말로 독소조항 중의 독소조항으로 가장 심각하게 남용되어 있고 대부분의 국보법 위반들이 이 조항에 걸려들고 있다. 사실상 이 조항이 국가보안법의 상징이라고 할 수 있는 조항이다. 본조는 이미 헌법재판소에서 "그 문헌상 위헌이지만 한정적 해석하에 합헌"이라는 한정합헌 결정이 내려져 있는 상태이다. 우선 "찬양.고무.동조의 개념이 애매모호하고 행위유형도 또한 불명확하다.">

이 글에도 보다시피 국가보안법 제 7조 1항은 1990년에 한정합헌 결정을 받았다. 그리하여 그 결과로서 91년도에 "국가의 존립, 안전이나 자유민주적기본질서를 위태롭게 한다는정을 알면서" 라는 새로운 주관적 구성요건이 추가된 것이다. 그리고 이로인해 현재는 국가보안법에 있어서 찬양, 고무,동조의 개념의 불명확성을 대폭 축소하여 더 이상 위헌의 여지는 없게 되었다. 이미 개정되기전의 국보법 비판을 아직도 사용하고 있다는 점 지적하지 않을 수 없겠다.

한편, 헌법재판소는 "자유민주적 기본질서에 위협을 주는 것"의 의미에 대하여,

<"모든 폭력적 지배와 자의적 지배, 즉 반국가단체으 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유,평등의 기본원칙에 의한 법치주의적인 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것"> 으로서 구체적으로는,

<"기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골격으로 하는 경제질서 및 사법권의 독립등 우리의 내부체제를 파괴,변혁시키려는 것이다">

라고 정의내리고 있다.

"자유민주적 기본질서에 위해가 된다는 정을 알고서" 라는 추가적 구성요건의 해석으로 말미암아 국가보안법의 찬양고무죄는 "찬양,고무의 고의+체제전복의 목적" 이라는 다층구조를 가지게 된 것이다. 즉, 송두율교수가 기소된 것은 그가 학술목적으로 북한에 갔기 때문이 아니라, 그가 조선노동당 서열 8위의 김철수이기 때문이고, 조선노동당원은 노동당강령과 북한의 대남적화통일전선전술에 의거해 남한체제전복의 목적을 가진 단체의 일원으로서 그 체제전복의 목적이 추론될 수 있다.

더 자세히 말한다면, 국가보안법에 의해 이적단체로서 처벌받기 위해서는 반국가 단체의 활동에 동조할 목적 과 고의 라는 것이 있어야 한다는 것이다. 고의란 객관적 행위사항을 인식하고 구성요건을 실현하려는 의사를 의미한다. 우리 형법은 특별히 과실범 처벌규정을 둔 경우를 제외하고는 구성요건에 해당하는 행위를 하였어도 고의가 부정된다면 처벌을 하지 않도록 규정하고 있다. 그러나 인간의 내심에 머물러 있는 생각인 목적 내지 고의를 외부에서 입증한다는 것은 사실 불가능한 일일 것이다.

그래서 대법원은 이러한 목적이나 고의의 판단기준으로

<..피고인에게 살인의 범의가 있었는지 여부는 ..범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무,종류, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과 발생 가능성 정도, 범행후의 결과회피 행동 유무 등 범행전후의 객관적 사정을 종합하여 판단 할 수 밖에 없다"(대판 2000.8.18, 2000도2231)>

라고 하여 주관적 구성요건을 추론해내고 있습니다.

즉, 이적단체로서 반국가단체의 활동에 동조하려는 목적이라는 주관적인 구성요건은 이적단체의 주장의 내용의 유사성 이라든가, 반국가단체와의 연락 횟수, 연락정도, 반국가단체와 관련하여 소지하고 있는 자료 등등을 객관적 사정을 종합하여 추론하게 되는 것이다.

그리고, 찬양,고무죄는 그것이 자유민주체제를 전복시킬 의도가 있다면 폭동이 전제된 내란죄처럼 분명한 독자적 불법행위이며 이런 불법행위를 처벌하는 것은 체제수호의 목적을 가진 국보법의 목적상 매우 당연한 것이다.

따라서 국가보안법 비판론자들이 예로드는 다음과 같은 사례들은 더 이상 현행 국가보안법 하에서는 적용할래야 할수 없는 상상속의 이야기일 뿐이다.

국보법 폐지론자들이 말하는 다음 사례를 살펴보자.

<"예를 들어 텔레비전에서 북한의 서커스나 마술이 방영되는 것 ("남북의 창" 등 에서 가끔 볼 수 있다) 을 보고 "잘 한다"고 칭찬하는 것, 또는 월북한 아버지의 인격에 대해 자식에게 찬양하는 어머니의 행위도 처벌될 수 있는가. 실제로 이 조항이 남용된 속칭 "막걸리 국가보안법"사건의 몇 가지가 있다.

①술자리에서 북한 군가를 부른 경우
②가옥을 철거하려는 당국자에게 "김일성보다 더한 놈들"이라는 말을 한 경우
③재일동포 유학생이 "북한이 남한보다 중공업이 더 발달되어 있다"라는 발언을 한 경우
④"6.25의 도발은 소련놈과 미국놈의 책동에 의한 것이다"라는 발언
⑤음주잡담 끝에 "정치하는 놈들이 정치를 형편없이 한다. 김일성이가 정치하는 데서 사는 게 낫다. 이런 쓰레기 같은 삼등열차도 없고 돈 없는 놈이나 있는 놈이나 평등하다"는 등의 발언 ">

잠시, 위에서 말하는 소위 막걸리 국가보안법 사건이라는 것에 대하여 잠시 언급을 하고 넘어가야겠다. 위의 사례에서 첫째 사례는 1967년도, 둘째는 1978년도, 셋째는 1970년도, 넷째는 1977년도에 각각 대법원에서 문제가 되었던 사건들이다. 마지막 사례 역시 70년대 형사지방법원에서 문제되었던 사건이다.

만일 현행의 국가보안법이 과거와 같이 " 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양,고무,선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전,선동한 자는 7년이하의 징역에 처한다" 라고만 되어 있다면 국가보안법의 악용으로 인해 위의 사례와 같은 피해가 생길 여지도 있다고 하겠다.

그러나 국가보안법은 분명 91년도에 개정되었고 "자유민주적기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알고서" 라는 추가된 구성요건의 해석상 절대로 현행 국가보안법으로는 죽었다 깨어놔도 위와 같은 일은 벌어질수가 없다. 이는 국보법 비판론자들의 일방적인 공상일 따름이다.


어쨌든, 보다시피 국가보안법이 개정되기도 훨씬 전에, 다분히 당시 반공을 국시로 삼던 정권시절의 국가보안법의 오남용 사례를 가지고서 최고 35년이 지난 지금까지도 국가보안법을 비판하기 위한 자료로 사용되고 있으니 답답할 노릇이다.

- 글을 마치며


지금까지 국가보안법에 대한 비판론자들의 논리가 얼마나 악의적이고 허구적이며 또 자의적인 것인지에 대하여 논증하였다. 그럼에도 불구하고 국가보안법은 악법이라는 거짓 주장이 많은 대중에게 설득력있게 다가가고 있음은 매우 우려할 만한 일이라고 할 것이다.


물론, 국가보안법이 민주적 이념을 부정하여 훼손해온 법이라는 비판은 과거의 역사에 비추어 일면 타당한 점이 있는 것은 사실이다. 필자도 그러한 "사실" 까지 부정하지 않는다. 그러나 과거에 그러한 오남용의 사실이 있었다는 이유로 국가보안법을 헌법위에 군림하는 법이니, 개인의 인권과 자유를 탄압하는 법이니 하는 악의섞인 비판은 용납할 수가 없는 것이다. 국가보안법은 "법률자체" 로서 민주적 이념을 부정하는 법이 아니다. 단지, 법을 "적용" 하는 사람과 권력의 남용의 문제가 있었을 뿐이다. 법 "적용"의 오용과 남용은 법을 적용하는 검찰과 사법 시스템이라는 제도 개혁으로 풀어가야 하는 문제이지, 시스템의 문제를 가지고서 법을 바꾸라는 것은 주객이 전도된 말인 것이다.


특히 국가보안법이 사상의 자유, 양심의 자유를 침해하고 있다는 비판이 있는데, 이 역시 헌법에 대한 심각한 무지에서 비롯된 것이다. 우리 헌법은 제 10조 이하에서 국민의 기본권을 규정하고 보장하고 있으면서도 한편으로는 제37조 2항에서 "국가안전보장, 공공유지, 질서유지" 를 위해서 이러한 기본권을 제한할수 있으며 그 "본질적 내용" 을 침해하지 않고 기본권의 제한의 정도가 과잉되지 않는 한 합헌적인 것이라고 말하고 있기 때문이다.

남북이 군사적으로 대치하고 있는 상황에서 자유민주적기본질서를 지키기 위한 최소한의 제한도 못받아들이고 그것을 사상과 양심의 자유를 침해하는 것이라는 비판은 마땅하지 못한 것이다. 국가보안법은 민주주의의 이름으로 민주주의를 위협하는 "적"에 대하여는 관용을 베풀수 없다는 방어적 민주주의의 이념을 사상적 배경으로 하는 것이다.


한편, 국가보안법은 "전체에서 깔려있는 개념의 모호함과 그로 인한 자의적인 해석과 법적용 사례에서 알 수 있듯 이미 현대의 법으로서의 자격을 상실했다."라는 비판 역시 옳지 못한 것이다. 왜냐하면 법률을 순수한 기술적인 요소로만 구성요건을 기재한다면 다양한 생활과 개별적인 사건의 특수성을 올바르게 파악 적용해야 할 법률의 탄력성을 상실하기 때문이다. 따라서 형법이 구성요건에 있어서 가치개념을 포함하는 일반적, 규범적 개념을 사용하는 것을 금지할수 없다.


구성요건의 명확성의 정도는 그 법률의 보호하고자 하는 법익에 비추어 적어도 법관이 보기에 그 의미가 특정되어 있으면 된다고 할 것이지, 모든 경우에 있어서까지 일반인의 시각에서 명확해야 할 것을 요구하는 것이 아니다. 물론 그러한 경우라도 명확성의 원칙이 다른 기준에 의하여 보충되어야 할 것이지만 말이다.


모쪼록 이 글을 읽는 여러분들이 국가보안법에 대하여 올바른 판단을 할 수 있기를 바란다.

2003.5.20